Nga Gurali Brahimllari (avokat)
Në përmbushje te funksionit të avokatit, më është dashur të hulumtoj në lidhje me mënyrën proceduriale të përftimit të komunikimeve të enkriptuara dhe bazueshmërinë e tyre në legjislacionin e vendit të origjinës, në ballafaqim me përmbajtjen e legjisalcionit tonë proceduriale dhe kushtetuese. Në ndihmë më erdhi kontestimi nga mbrojtësit Frenceze të disa dispozitave proceduriale dhe interpretimet e tyre nga Këshilli Kushtetues Francez në Vendimin e datës 08/04/2022.
Sipas përmbajtjes së këtij Vendimi dhe dokumenteve që shoqërojnë atë (shih Conseil Constitutionnel, 08 Prill 2022, QPC 2022-987, në ëëë.conseil-constitutionnel.fr ), rezulton se debatet janë zhvilluar për disa dispozita proceduriale të miratuar vitet e fundit nga shteti Francez.
Në fokus të këtij opinioni do të jene modifikimet e nenit 706-102-1 të K.Pr.Penale, sipas nenit 46 të ligjit nr 222/2019, të miratuar nga legjislatori frencez në datë 23/03/2019, që parashikon se: « Mund të jetë e nevojshme të përgatitet një pajisje teknike qëllimi i së cilës është të aksesoje, kudo, pa pëlqimin e palëve të interesuara, të dhënat kompjuterike, të bëjë regjistrimin, arkivimin dhe transmetimin e tyre, ….”
Ndërsa paragrafin e “2” parashikohet mënyrën e caktimit të personit fizik ose juridik “të autorizuar…. për të kryer operacionet teknike që lejojnë zbatimin e pajisjes teknike…., si edhe aplikimin e fshehtësisë së të dhënave në interes të “mbrojtjes kombëtare”
Dispozita e mësipërme procedurilae është zbatuar gjatë hetimeve të zhvilluara në një proces penal të rregjistruar nga autoritet ligjzbatuese në Nancy, kundër disa personave që dyshoheshin për shkelje të rregullave të kriptologjisë si edhe për kryerjen e bashkëpunimit të organizuar kriminal, në fushën e narkotikëve. Pas veprimeve të para hetimore organet ligjzbatuese Francezë arritën të ndërhynin në komunikimet e pltaformës EncroChat në të cilin komunikonin katër – pesë persona dhe në datën 13 maj 2020, mbi bazën e të dhënave të mbledhura, identifikuan personat e përfshirë në trafikun e drogës në një territor rreth qytetit të Strasburgut.
Më 23 qershor 2020, u arrestua një prej komunikuesve, z. S.Z. i cili u akuzua për veprat penale të importimit të lëndëve narkotike, kryer në një bandë të organizuar, për pjesëmarrje në organizatë kriminale dhe posedim të armëve dhe municioneve të kategorisë B, etj.
Në datën 26 qershor 2020, z. S.Z, doli para Gjykatës dhe gjatë kësaj procedure, mbrojtja e z. S.Z ka sfiduar çështjen duke paraqitur një QPC, para Gjykatës së Lartë (Kasacionit) në Paris, kundër dispozitave të neneve 706-102-1 dhe 230-1 e në vijim, të kodit të procedurës penale, me argumentet se mbi bazën tyre, autoritet ligjzbatuese kanë ndërhyrë dhe modifikuar (ndryshuar) rrjedhën e fluksit të bisedave nëpërmjet përdorimit të një pajisjeje teknike të krijuar posaçërisht për këtë qëllim.
Në përmbajtjen e Vendimit të Gjykatës së Lartë Franceze, konfirmohet dhe sqarohet më tej se në rastin e atij gjykimi, ishte zhvilluar një operacion për të bllokuar dhe ridrejtuar rrjedhat e të gjitha të dhënave të komunikimeve në EncroChat, i cili bazohej në vendosjen e mjeteve teknike që mundësonin modifikimet në rrjetin EncroChat, duke arritur kapjen në kohë reale të të dhënave të bisedave të zhvilluara.
Mbrojtja e të arrestuarit S.Z., duke kundërshtuar këtë procedurë, ka kontestuar posaçërisht “Fshehtësine” e të dhënave të operacionit Teknik, për shkak se pas përfundimit të operacionit Prokurorët kanë refuzuar të bëjnë trasparencën e të dhënave, me pretendimin se janë të detyruar të zbatojnë kritereve të legjislacionin Francez të “Mbrojtjes Kombëtare” të të dhënave.
Pretendimet e mbrojtjes bazoheshin në të drejtën e trye proceduriale që të kërkojnë nga “shteti” që të japë detaje teknike të operacionit të kapjes së të dhënave si edhe një certifikatë të nënshkruar nga drejtuesi i organit teknik që vërteton saktësinë dhe vërtetësinë e të dhënave të përdorura në prova. Në rastin në gjykim, njësia franceze e krimit dixhital C3N nuk dha asnjë certifikatë autenticiteti dhe kërkesa e mbrojtjes ishte refuzuar.
Në përgjigje të këtij pretendimi Gjykatës së Lartë Franceze konkludoi se: Kishte mungesë të informacionit teknik në lidhje me procedurën e marrjes së të dhënave. Gjykata e Apelit në Nancy nuk trajtoi pretendimet e të pandehurit se drejtuesi i organit teknik nuk kishte vërtetuar vërtetësinë e të dhënave të përdorura në prova.
Prandaj Gjykata e Lartë anuloi vendimin e gjykatës së apelit në Nancy si edhe vendosi të dërgojë çështjen për rigjykim në gjykatën e apelit në Metz.
Ndërkohë rezulton se Gjykata e Lartë Franceze, me vendimin e datës 1 shkurt 2022, ka referuar Ankesën e mbrojtjes z. S.Z. ndaj përmbajtjes së neneve 706-102-1 dhe 230-1 të K.Pr.Penale, në Këshillin Kushtetues Francez, me arsyetimin se ”…zgjedhja e bërë nga prokurori publik apo gjyqtari hetues, …. për të aplikuar përdorimin e “mbrojtjes kombëtare”(të të dhënave), .. mund të kenë si pasojë që, …., të mos mund të dorëzohen informacione të shumta të dobishme për monitorimin e rregullsisë së operacionit, ndaj debatit kundërshtues, i cili ka të ngjarë të përbëjë një sulm të tepruar ndaj të drejtave dhe lirive të të hetuarve”.
Këshilli Kushtetues Francez, në datën 08 Prill 2022, ka marrë vendimin me te cilin e njeh zbatueshmërinë e nenit 706-102-1 të K.pr.Penale, sipas modifikimit te bërë ne 23 Mars 2019. Duke u ndalur posaçërisht në pjesën e kësaj dispozite në lidhje me ruajtjen e të dhënave të paisjes së modifikuar dhe mënyrës së instalimit të saj, Gjykata ka theksuar se modalitet e kësaj paisje konsiderohen “pronë e shtetit Francez” dhe mbrohen, duke u mbajtur të fshehta, sipas disa dispozitave që parashikojnë, “fshehtësinë kombëtare” të të dhënave.
Çka do të thotë se, si në rastin e mësipërm të ndërhyrjes në platformën Encrochat edhe në rastin e mëpasëm të ndërhyrjes në platformën Sky ECC, përftimi i të dhënave të komunikimeve është realizuar nga autoritet ligjzbatuese në Francë:
-Nëpërmjet një paisje teknike me aftësi të veçanta për kapjen e bisedave në kohë reale, ruajtjen dhe trasferimin e njëkohshëm të tyre, duke e devijuar fluksin e komunikimeve në një server të dytë i cili aktualisht administrohet nga Policia Franceze.
-Kjo teknike e re hetimi ka mundësuar interceptimin/përgjimin, në mënyrë masive, të gjithë komunikimeve të abonentëve të paltformës së enkriptuar, në dinamikën e zhvillimit të tyre.
-Për rrjedhojë, janë realizuar me sukses, me qindra opercione për kapjen edhe sekuestrimin e lëndëve narkotike, shoqëruar me arrestime të poseduesve dhe ndjekjen penale të personave të përfshirë drejtpërdrejtë në trafikun ndërkombëtar të drogave.
-Ndërsa pas ndërprerjes së komunikimeve me platformat e enkriptuara, mbi bazën e rezultateve të përgjimeve të kryera dhe instrumenteve të bashkëpunimit ndërkombëtar në fushën penale, vijojnë proceset penale për hetimin dhe gjykimin e personave të tjera të implikuari ne veprimtari të ndryshme kriminale.
-Të dhënët e paisjes, mënyrë e funksionimit të saj, koha, vendi dhe mënyrë e përdorur për ndërhyrjet ne komunikime etj, konsiderohen “pronë e shtetit francez” dhe përbëjnë sekret shtetëror, duke mos i dhënë mundësi jo vetëm avokatëve mbrojtës, por as autoritetev gjyqësore të përfshirë në bashkëpunim ndërkombëtar, që të ketë dijeni për veprimet konkrete të kryera për ndërhyrjen në fluksin e bisedave të përgjuara.
Kjo procedurë e ndjekur dhe mjetet teknike të përdorur kanë ngjallur debate mes profesionistëve të ligjit, në vende të ndryshem të BE-së dhe më gjerë, lidhur me ligjshmërinë e përdorimit të rezultateve të këtyre përgjimeve në proceset penale. Madje debatet nuk kanë munguar edhe në Holandë dhe Belgjikë, edhe pse autoritet e tyre policore kanë qenë pjesë e grupit të përbashkët të hetimit të kryer në Francë.
Gjithsesi në vendimet e gjykatave të vendeve Anëtare të Bashkimit Europian, ka prevaluar pranimi si provë i këtyre të dhënave të mbledhura nga autoritet Frenceze, duke u bazuar në parimet dhe principet e legjislacionit që rregullon fuksionimin e BE, sikurse janë dispozitat e TFBE, Urdhëri Europian i Hetimit; Konventa e BE “Për ndihmë të ndërsjelltë në fushën penale” të miratuar në vitin 2000, etj, Në themel të këtij legjislacioni të BE, pranohet vlefshmëria e provave të marra nga një autoritet gjyqësor i nje vendi të BE-së, në proceset penale që zhvillon në një tjetër vend të këtij unioni.
Në disa vendime, ndonëse konstatohet mospërputhja e hapur me legjislacionin e brendshëm, pranimi i provave të marra me letërprosi, justifikohet me artificet e emërtimeve të tyre si prova “statike”, duke aluduar sikur “komunikimet” janë gjendur, sekuestruar dhe marrë jashtë procesit penale të zhvilluar në Francë, apo duke hamendësuar apriori, se janë gjendur në serverat e platformës Sky ECC, dhe nuk janë kapur/interceptuar në në kohe reale në dinamikën e fluksit të bisedave të zhvilluara.
Por nuk kanë munguar edhe vendime e disa Gjykatave të vendeve Anëtare të BE, kundër kësaj qasje. Në media u bë publik pak ditë më parë Vnedimi i një gjykate në Berlin që po shqyrtohet nga GJED, i cili i konsideron transkiptin e bisedave si përgjime dhe kërkon interpretimin e Gjykatës së Luksenburgut për përdorimin e rezultateve të tyre.
Së fundi u njohëm edhe me qëndrimin e Gjykatës së Lartë (Kasacionit) në Itali (seksioni i gjashtë penal),në Vendimin nr 4154 -23 të datës 26/10/2023, sipas të cilit del se ka vendosur, anulimin e urdhërit të kontestuar dhe dërgimin e tij për rigjykim në Gjykatën kompetente të Milanos.
Në pjesën arsyetuse të këtij vendimi, është konkluduar se përftimi i komunikimeve të abonentëve të pltaformës së enkriptuar është rrjedhojë e përgjimit të bisedave të kryera nga autoritet franceze, të paautorizuara nga një gjyqtar italian. Për Gjykatëne Kasacionit nuk është e qartë se cila pjesë e nismave hetimore të kryera jashtë vendit, mbulohet nga një “sekret shtetëror” i paspecifikuar i vendosur nga autoriteti francez, dhe në cilën pikë të procedurës për ekzekutimin e O.I., fshehtësia në fjalë mund t’u jetë zbuluar palëve.
Gjykata e Kasacionit ka theksuar në veçanti se nga Gjykata që do rigjykojë çështjen duhet të merren parasysh parimet e konsoliduara të pohuara nga jurisprudenca e legjitimitetit në lidhje me përdorshmërinë e rezultateve të letër porosive, sipas rregullit se mbizotëron “lex loci ” mbi ” lex fori” . Gjykata sqaron se sipas ketij parimi “akti ekzekutohet sipas rregullave proceduriale të shtetit të kërkuar, me të vetmin kufizim që provat nuk mund të përdoren nëse bien ndesh me parimet themelore të sistemit juridik Italian”
A janë të përdorëshme këto të dhëna sipas ligjislacionit shqiptar ?
Bashkëpunimi ndërkombëtar në fushën penale në Shqipëri, bazohen kryesisht mbi parimet e Konventës së Këshilit të Europës (KiE) “Për ndihmë të ndërsjelltë në fushen penale” (1957) dhe dy protokollet e saj shtesë, prandaj parimi që duhet të zbatohet në proceset tona penale është se “Aktet e siguruara me letërporosi kanë vlerën e provës në qoftë se janë marrë në përputhje me normat proceduriale shqiptare”.
Ky parim përbën qëndrim të konsoliduar si nga doktrina edhe nga jurisprudenca gjyqësore, përfshirë edhe atë të Gjykaëts Kushtetuese dhe gjendet në harmoni me parimin e referuar në vendimin e Gjykatës së Kasacionit në Itali, të cituar më lart, se “lex loci ” ka përparësi mbi ” lex fori”
Prandaj jo vetëm avokatët mbrojtës, por edhe vetë autoritet gjyqësore që kërkojnë marrjen e provave me letërprosi nga autorite i huaj duhet të mbajnë në konsideratë këtë parim të vlefshmërisë së provave dhe akteve proceduriale i cili nuk mund të neglizhohet edhe kur është fjala për procedurën e ndjekur nga Gjykata të ndonjë vendi të BE-së me traditë të spikatur në fushën e të drejtave të njeriut sikurse është Franca.
Dilema qëndron tek verifikimi ose jo i përmbajtes së legjislacionit të aplikuar nga shteti i huaj në kohën e marrjes dhe formimit të provave, në raprot me me përcaktimet e dispozitave proceduriale dhe Kushtetuese të Republikës së Shqipërsië. Pavarësisht nga graviteti i rasteve në hetim dhe gjykim, asgje nuk mund të justifikojë dhunimin e nenit 32/2 të Kushtetutës që parashikon se: Askush nuk mund të deklarohet fajtor mbi bazën e të dhënave të mbledhura në mënyrë të paligjshme”. Prandaj në rastet e çështjeve në hetim dhe gjykim, përdorshmëria e rezultateve të përgjimeve të komunikimeve të përftuara nga autoritet franceze të drejtësisë do të duhet të kushtezohet nga përgjigjet e këtyre çështjeve parimore :
-Procedura e ndjekur dhe mjetet teknike të përdorur nga autoritet francezë për kapjen/interceptimin dhe devijimin e fluksit të komunikimeve të abonentëve të platformave të enkriptuar, a lejohen nga legjislacioni procedurial shqiptar? Pra a mundet të përdoren aktualisht, të njëtat mjete teknike dhe metoda proceduriale në një rast hetimi në Shipëri?
-A kanë vlerë proceduriale në një proces penal në Shqipëri, rezultatet e “përgjimit masiv” të personave, pa idetifikimin e tyre paraprak, pa u rregjistruar një procedim peanel dhe pa iu atriubuar të dyshuarve ndonjë vepër penale ?
-A mund të përdoren rezultate e përgjimev të abonentëve të një platforme të ekriptuar të realizuar nga autoritet e një shtetit të BE, pa njoftuar dhe pa autorizimin e autoritetve ligjzbatuese Shqiptare?
-A mund të konsiderohet kriminale në Shqipëri, abonimi i një personi në një platformë të enriptuar?
Edhe pse për këto çështje pritet qëndirmi profesional i Kolegit Penale të Gjykatës së Lartë dhe/ose Gjykatës Kushtetuese, më duhet të theksoj se shkelja e parimit bazë kushtetues që lidh provat e ligjshme me procesin e rregullt ligjor, nuk mund të justifikohet as me gravitetin e ngjarjeve kriminale të pretenduara se u zbuluan prej këtyre “përgjimeve” dhe as me interesin e lartë publik për të njohur detaje të përmbajtjeve të bisedave të enkriptuara që ende nuk janë bërë publike.
Prandaj për të parandaluar dhe goditur veprimtarinë kriminale në fushën e kriptologjisë, pa shkelur parimin e ligjshmërisë në mbledhjen dhe përdorimin e provave, del e nevojshme që organet, përgjegjëse, shtetërore, të ndërmarrin iniciativat legjislative për të modifikuar ligjin penal dhe atë të procedurës penale, madje të nderhyjnë, në tërësi, mbi legjislacionin që rregullon përgjimin procedurial, sipas modelit Francez, duke arritur, sa më shpejt të jetë e mundur, harmonizimi dhe përputhshmëria e dispozitave tona ligjore me nevojat e teknikave të reja të hetimit.
*LEGJISLACIONI FRANCEZ MBI PËRGJIMET E KOMUNIKIMEVE TE ENKRIPTUARA DHE PERDORIMI I REZULTATEVE TË TYRE (parimi “lex loci ” ka përparësi mbi ” lex fori”)
(titulli origjinal i autorit të shkrimit)
